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刑民交叉,技术性离婚的徐翔?

2019/4/2 22:47:00

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2019年3月20日,徐翔妻子应莹向上海市黄浦区人民法院递交《离婚起诉书》,“请求离婚,孩子的抚养权、财产依法处理”。应莹称被告徐翔长期被关押,原告应莹只能独立抚养孩子,生活困难,致夫妻关系失和;她在起诉书中提出四点请求:

  一、判定原告应莹和被告徐翔离婚;

  二、判定双方所生之子由原告应莹抚养;

  三、请求依法分割夫妻共同财产;

  四、本案诉讼费由被告徐翔承担。

其中的核心,依然是“依法分割夫妻共同财产”;而应莹提出与徐翔离婚,本就是为了保全被查封的财产。自徐翔出事之后,包括徐翔、应莹夫妇,以及双方夫妇父母名下的所有资产都被冻结,甚至包括徐翔很多朋友名下的财产都被冻结。而按照正常上海地区的民事离婚,法院一般会进行诉前调解,调解期限一般不超过30日,最长不超过60日。调解期限从纠纷受理之日起算。调解期间进行委托鉴定、评估、审计的,不计入调解期限。

我们再复盘下,“东方索罗斯”徐翔的原审判决。20171月23日,据山东省青岛市中级人民法院官方微博消息,当日,青岛市中级人民法院对被告人徐翔、王巍、竺勇操纵证券市场案进行一审宣判,被告人徐翔、王巍、竺勇犯操纵证券市场罪,分别被判处有期徒刑五年六个月、有期徒刑三年、有期徒刑二年缓刑三年,同时并处罚金。

 

2015111日,徐翔身着白色阿玛尼西装从宁波杭州湾跨海大桥上被带走至今,已过去超过一年时间。

 

2016125日,青岛中院对徐翔、王巍、竺勇操纵证券市场案进行了一审公开审理,公诉方青岛人民检察院以涉嫌操纵证券市场罪对徐翔、王巍、竺勇三位被告提起公诉,检方指控,2010 年至2015年,被告人徐翔单独或与被告人王巍、竺勇共同与13家上市公司董事长、实际控制人(另案处理)合谋,共同操纵上市公司股票交易价格和交易量。当日,23位上市公司高管出庭作证。这场审判总计用时一天半。随后,126日,青岛中院官方微博发布消息,徐翔等三位被告均表示认罪认罚,请求法院从轻处罚。

 

而另据消息,涉案的13家上市公司董事长或实际控制人全部已批准保外;涉案的上市公司高管基本都已认罪,且认罪态度较好。另有市场人士表示,涉案的13家企业都是上市公司,为消弭可能对市场带来的不良影响,大部分董事长或实际控制人均已辞去了职务。

今日该案一审宣判,三位被告人悉数到庭。据悉,在被控的三人当中,徐翔是首犯,无自首情节,王巍和竺勇分别是主犯和从犯,均有自首情节。从犯竺勇根据徐翔指令买卖股票,获利与徐翔按比例分成。

 

首犯徐翔在妻子应莹的配合下,实际控制近百人的证券账户进行投资,主犯王巍负责与上市公司高管牵线搭桥,主导协助高位减持并洽谈分成佣金等交易细节。被告人徐翔犯操纵证券市场罪,被判处有期徒刑5年零6个月,被没收违法所得逾90亿,并处罚金110亿元。

 

公开资料显示,徐翔妻子应莹曾委托律师对徐翔一案的执行提起异议,她认为法院查封、扣押和冻结的资产中,有一些合法资产受到不公正对待。应莹曾对野马财经指出,徐翔案判决书中已认定徐翔的全部违法所得均已追缴,其它财产都是合法财产了,根据法律规定,这些合法财产应当返还给家属,并对夫妻财产进行分割。她还曾表示,判决下达后,青岛市中级人民法院曾表示会对查封冻结资产进行甄别。

 

笔者专注金融法律人角度来看,这是典型的刑民交叉,可能属于技术离婚。

 

我们先简单了解下刑民交叉的最新司法解释的进展,今年两会期间,全国人大代表、最高人民法院副院长江必新介绍,在进一步落实最高人民法院《五五改革纲要》明确提出的健全产权司法保护配套机制的任务中,最高法将从多方面发力,如针对实践中司法机关利用刑事手段干预经济纠纷的情况,最高法正制定涉刑民交叉案件法律适用问题司法解释,其出台将为民营企业健康发展营造良好的法治环境。目前该解释的初稿已经完成。

 

涉及刑事、民事交叉案件法律适用问题,最高人民法院于1998年制定出台了《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,有效指导人民法院审理涉及刑事、民事相互交叉案件。二十多年来,我国市场经济不断发展,各类商事交易活动中涉及刑民交叉纠纷案件大幅增加,出现了许多新情况、新问题,所涉及刑事附带民事赔偿范围、民事合同效力的确认、追缴退赔程序等诸多问题成为司法审判中的热点、难点,尤其是利用刑事手段干预民商事纠纷的问题突出,广受社会关注。

 

《中共中央国务院关于完善保护制度依法保护产权的意见》明确要求人民法院在审理案件中,严格区分民商事纠纷与经济犯罪的界限,防范刑事执法介入经济纠纷。去年98日,中共中央、国务院印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业作用意见》中进一步要求依法保护企业家的人身自由和财产权利,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。为深入贯彻中共中央、国务院关于保持产权、保护企业家利益的精神要求,结合审判实践,我院已安排相关部门起草该项司法解释,争取早日出台,依法维护民营企业和企业家的合法权益,为民营企业健康发展营造良好的法治环境。

徐翔原审刑事案件与离婚案件如按照刑民交叉案件处理,1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》明确规定了“先刑后民”的适用条件,同时明确规定了“刑民并行”的处理程序。

 

徐翔案按照我国《刑法》第64条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。《刑诉法司法解释》第139条规定:被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(2014.10.30)第6条规定:刑事裁判涉财产部分的裁判内容,应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多,不宜在判决主文中详细列明的,可以概括叙明并另附清单。判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

 

在司法实践中,以上法条与民事及民事诉讼程序规定多有交叉,比如徐翔离婚案件就涉及到国婚姻法规定,对羁押的一方可以提起诉讼离婚。这种情况下,即使徐翔不同意,法院也会根据实际情况综合判定,如婚姻关系是否确定破裂或是否分居达两年以上等。

根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条,因感情不和分居满二年的,或其他导致夫妻感情破裂的情形的,调解无效的,应准予离婚。

 

此外,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》指出,“一方被依法判处长期徒刑,或其违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的”,可视为夫妻感情确已破,一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。

 

而且更为复杂的是,徐翔共有六家上市公司股份被青岛市公安局冻结,分别为大恒科技(600288)、宁波中百(600857)、东方金钰(600086)、文峰股份(601010)、华丽家族(600503)和长航油运(601975)。其中除华丽家族的股份是由泽熙投资旗下上海泽熙增煦投资中心(有限合伙)直接持有之外,其他股份分别由徐翔的妻子、父母和徐翔朋友的家属代持。

 

在冻结之初,大恒科技、宁波中百、东方金钰、文峰股份和华丽家族5只股票的总市值为107.98亿。时至今日,多只股票股价已经”腰斩”,总市值仅剩51.6亿元。除此之外,加上近期重返A股的长航油运0.64亿元市值,徐翔资产约为52.27亿元。可见,股价腰斩后,徐翔家族的资产或许无力承担110亿的巨额罚款。根据《刑法》第五十三条,罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》又规定了罚金缴纳执行的四种情况:

1)主动缴纳:即犯罪人在判决指定的期限内一次缴纳或者分期缴纳罚金;(2) 犯罪人在判决指定的期限内有能力缴纳而不缴纳罚金,由人民法院强制缴纳,即人民法院采取查封、拍卖犯罪分子的财产,冻结存款,扣留、收缴工资或其他收入等办法,迫使犯罪分子缴纳罚金;

3)对于犯罪人隐匿、转移财产而使罚金不能全部缴纳的,人民法院可以随时追缴。 上述第2 、3种情况是对犯罪人的强制缴纳;

4)减免缴纳:在罚金缴纳期间,犯罪人由于遭遇无法抗拒的灾祸,缴纳确实有困难的,原判决确定的罚金可以酌情减少或免除。其中“不能抗拒的灾祸”,主要是指火灾、水灾、地震等自然灾害或者罪犯及其家属重病、伤残等。徐翔妻子和家庭情况是否属于该规定,如果罚金缴纳不足,是否需要继续追缴,或者适用减免缴纳,都将是在司法层面的具体辨析实施。

 

也有观点认为,罚金刑是由于犯罪分子个人行为所导致,所以仅会执行他的个人财产,以其个人财产为限,与其妻子的财产无关。也就是说,追缴罚金也应该只是针对徐翔的个人财产,不会追缴他妻子的财产。但是在徐翔刑事案件判决书中已经明确指出其妻子对其配合,这种配合是否构成刑法上的相关规定。

 

另外根据《侠客岛:判决书之外,“私募一哥”徐翔要嚣张得多》所述,徐翔案给多家上市公司巨大的损失,比如大恒科技业务拓展捉襟见肘。在大股东无法担保的情况下,大恒科技甚至将位于苏州街3号大恒科技大厦写字楼中的公司房产抵押给担保公司贷款,以维持日常运转。比业务举步维艰更显冰冷的,是大批骨干人员的离去。以大恒科技旗下核心子公司中科大洋为例,自2015年至今,该公司包括创始人、原董事长兼总裁、主管技术研发的董事副总裁在内的核心技术骨干离职率高达三分之二,其中硬件产品研发团队全部离职。

 

而比徐翔狱中控盘更令人触目惊心的是,大恒困局已经危及国家信息安全。

 

中科大洋作为广电行业龙头企业还承担了大量国家级保密项目,人员变动以及经营管理水平的全面滞后,给中科大洋所承担的众多国家级涉密项目的运营、维护、升级带来很大不确定性。

 

以中央某机构的音像资料存储项目为例。大洋硬发研发团队的全体离开,将会给密级较高的资料系统的维护工作带来巨大隐患,也会对内参系统的硬件维修也带来风险,比如在维修时更换的硬件如存在后门,则会使系统存在信息泄密的巨大安全风险。相关损失是否由徐翔来承担,在证券法律层面也是刑民交叉的典型难题。

 

而且,徐翔案也正值证券法大修过程中,在修改证券法时,应加强投资者保护的顶层制度设计,确保中小投资者利益得到有效保护。首先,应规定发行人、中介机构等在开展单项证券业务时购买证券市场强制责任保险,用于在发生证券市场违规案件时对合格投资者造成的损害进行赔偿。其次,应规定用证券监管机构对证券市场违规主体的全部或部分罚没款项设立损害赔偿专项资金,用于在发生证券市场违规案件时对合格投资者造成的损害进行赔偿。再次,应规定在证券市场违规案件发生时,可以通过损害赔偿专项资金购买中介机构的第三方服务,为中小投资者提供援助。

 

因此,笔者建议相关司法解释的起草,以司法实践中出现的问题为切入口,结合现行理论与法律依据,打通了实体法和程序法的对接。建议稿中否定了民事诉讼和刑事诉讼是并列的诉讼,规定当事人因不同事实分别涉及民事纠纷和涉嫌刑事犯罪,民事纠纷与刑事案件应当不分先后、分别处理。刑事法律关系和民事法律关系交叉案件适用法律的条文制定要立足现有情况和典型案例,把问题类型化、抽象化。同时考虑到金融法律的特殊性,尤其是证券法所针对的资本市场的复杂性,在立法层面先行预判,为更好的维护投资者的权益而谋。

 

我们可以看到刑民交叉新的司法解释出台在即,而且其实符合中央一再强调保护企业家、公民个人的合法权益,和保护民营企业合法权益同样重要。加强涉企业错案纠正工作,不意味着忽视和放松对涉公民个人的司法保护,平等保护各类市场主体的产权和合法权益是人民法院保护产权和企业家合法权益的基本原则。

 

而徐翔离婚案,可以所是在这一背景下的切实案件,该案未来对整个立法、司法、执法会有非常深远的影响,而且对中国资本市场的潜在影响也会在若干年内显现。笔者会继续关注该案的进展,不是为了“翔哥”而是更多类似企业家们的可预见的未来,相信公平公正的春暖花开。

 

 


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