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冠黑马之名以“诉讼金融”

2018/12/28 0:21:00

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我国司法体制与国外有较大的区别,从司法变迁时长来说经历了不断追赶、创新特色的四十年,然而法制意识的薄弱仍然为大问题,每一个司法建设者身处其中都为改变在作出努力,无论是金融法院、互联网法院的设立,司法解释的推陈出新、法律法规的完善,还是普法活动、法制节目的增多。戴上了许多“高帽”的律师一行却陷入了政治边缘化的情况中,传统的收费模式不仅为诉讼成本划定了基本线,将部分维权者拒之门外,也成为律师业发展的桎梏之一。

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历经磨难的“诉讼融资”

诉讼一方当事人因暂时不能完全支付或者无法支付诉讼所需的有关律师费、公证费、鉴定费等诉讼成本费用,第三方公司为其先行垫付,待案件胜诉后,第三方公司再收回其所垫付的款项,并获取诉讼结果中一定比例的收益。第三方公司往往拥有法律、金融行业的专业人士,并且为有一定资金规模的资本公司或贷款公司。

由于最初英美法系为防止滥诉的出现,助讼禁止一度成为诉讼融资这样的第三方行为不被允许的原因,到1967年(普遍认为诉讼融资的起源)英国“刑法法令”第14节取消了“帮助诉讼”(maintenance)和“包揽诉讼”(champerty)两种形式,废除了助讼的侵权责任和刑事责任,但若被发现资助协议属于助讼或包揽诉讼之时,资助协议可能会被认定无效。

14.  Civil rights in respect of maintenance and champerty

(1)No person shall, under the law of England and Wales, be liable in tort for any conduct on account of its being maintenance or champerty as known to the common law, except in the case of a cause of action accruing before this section has effect.

(2)The abolition of criminal and civil liability under the law of England and Wales for maintenance and champerty shall not affect any rule of that law as to the cases in which a contract is to be treated as contrary to public policy or otherwise illegal.

英国早期诉讼基金的存在主要于破产案件中,到2005年上诉法院在Arkin v Borchard Lines Ltd & Others案件中认定诉讼基金(litigation funding)是一种合法的诉讼金融的方式,法庭区分了“单纯资助人(pure funder)”与“掌控诉讼”,认为随着第三方对于案件的控制程度增加,在败诉时他们就应该承担更高比例的案件费用,而一个“单纯资助人”,其承担的案件费用应以其出资额为限。然而在认定第三方资助行为过程中仍然有不同情形需要去考量,包括资助方的是否煽动等,在2008年的London & Regional (StGeorge’s Court) Ltd v Ministry of Defence案件中,法官提到助讼禁止目的在于维护正当程序(due process)因此判断助讼行为需要具体案例具体分析,而认定的门槛很高,先例表明法院一般不会对此认定。

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在2010年,Jackson Review of Civil Litigation Costs出版,在支持诉讼基金的路上提供了助力。 2013年4月1日,Jackson Reforms生效,提出了多项对第三方资助有效的改革措施。

澳大利亚在1990年允许对民事诉讼提供第三方融资,最初也主要适用于破产案件,后来逐渐拓展到了商事诉讼、证券欺诈、人身伤害等各方面。第一家在澳大利亚证券交易所挂牌上市的第三方诉讼融资公司——IMF Bentham——也是全球最大的第三方诉讼融资公司之一,业务拓展及新西兰、欧洲、南非、加拿大和亚洲等国家。

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美国虽然至今尚未取消助讼禁止,但并没有制止商事诉讼投资公司的发展,始于2009年的Bulford其2017年营业收入达到3.41亿美元,对比2016年上升了109%。其中,税后利润为2.65亿美元,对比2016年上升了130%,利润率高达77.7%,并于2016年并购了Gerchen Keller资本(GKC)。而后者曾步入商事投资活动过程中,以9300万美元提前投资一家叫做AkinMears的德克萨斯州原告代理律所未来或将代理的集团诉讼案件,其中包括了一项将使用Gerchen Keller的资金的大约由15000人因某医疗产品缺陷造成人身损害而提起的诉讼。

我国的诉讼金融起步相对较晚,相对的原因在于无论是单看(现代化)诉讼或是金融,都与国外有着一段差距,然而诉讼金融却是拉近两者距离的领域,其创新意义、操作难度与发展进程方面在各国间产生了联动,从这一点上来说,这即是我国在诉讼法律以及金融层面的机会。

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诉讼融资 道阻且长

诚如先前所说,律师行业所处的边缘化状态正亟待改变,在这一过程中亦不可莽撞,风险分析与控制是作为律师打好自己招牌的基础。

在诉讼融资领域依然有几个问题需要面对,包括但不限于:

1.商事层面:投资者该如何投资?是投资律所、律师还是原告?若为律所是否将改变律所的存在方式?投资律师的方式在我国则更是新颖,投资者如何规避个人不确定性以及涉及的法律风险?外国投资者或涉外案件是否将产生规避国际法或是影响跨国案件的嫌疑?

2.法律层面:三方合同中的损失承担如何确定?是否将突破我国现行法律,包括实体或程序法;律师在期间涉及的风险代理是否有悖于行业准则?如何认定各方法律关系?操作过程中资金的流动、诉讼的公正性由何方监管?是否将涉嫌洗钱?涉外案件中如何规避利益关系?税收如何认定?

3.监管层面:在基础法律关系未定的情况下,监管层的态度也是潜在的风险之一,甚至在某种程度上为最大的障碍。

除上述所提及的问题之外,市面上也存在其他有识之士所提及的更为专业的思考要点。仍不可否认的是,诉讼融资有望成为律师业的一匹黑马,解决律师传统收费模式导致的巨大差额造成的打击。

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