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OTA平台不能承受之轻

2018/7/10 14:25:00

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7月5日傍晚,载有127名中国游客的船只观光船“凤凰”号、“艾莎公主”号在返回泰国普吉岛途中,突遇特大暴风雨发生倾覆。截至当地时间6日17时,中国游客16人死亡,30人至40人失联。据泰国政府民众联络厅7月7日17时发布最新消息,普吉游船倾覆事故已造成41人遇难,其中40人为中国人,尚有15人失踪。

三日前,普吉岛气象厅已发布“强风和风暴”预警:恶劣的天气将一直延续至10日。泰国副总理巴威称,气象厅已作出天气预警,船长和船主应当对此事负责。

《曼谷邮报》报道称,7日,警方对两艘游船的船长提起指控。一名警官称,50岁的“凤凰”号船长被控疏忽大意致死致伤,以及疏忽致他人身体和精神伤害。58岁的“艾莎公主”号船长则被控因疏忽致他人身体和精神伤害。但两人均否认指控。据报道,截至目前,警方已经询问了50余名目击证人。

格式条款不等于OTA平台免责条款

据报道,涉事游客中12人通过携程订一日游,4位预订了一旅行社的半自助产品;61人通过飞猪预定;44名通过懒猫旅行预定。

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笔者认为,OTA平台主要采取与地接旅行社合作的模式,由地接旅行社提供项目资质文件供OTA平台挑选合作旅行社。在这过程中,地接旅行社需要提供与船务方的协议,此时OTA平台的审核义务便存在空间,如果仅核查有无,平台方便游客就危险了;比较好的是平台尽最大义务审核船方是否符合资质、地接旅行社信誉等。对于OTA平台上的代理商更是如此,隔了一层关系之后OTA平台难以审核店铺项目的风险度。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第六条规定,旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任,旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的,人民法院应予支持。

国内OTA平台根据格式条款进行免责的情形屡见不鲜,不适当地将本应当由OTA平台承担的义务进行免除,这样的行为无异于置消费者于风险的第一人。

天灾难测,人祸难抗,风险可控

基于OTA平台的产品模式,往往采取自营或者给代理商提供平台,在一些产品下会显示“本店铺仅提供该旅游产品的代订服务”字样,这样的提示并不意味着给代理商、平台提供了免责通道。

《旅游适用规定》第七条规定,旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失,由第三人承担责任;旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务,旅游者请求其承担相应补充责任的,人民法院应予支持。

第十四条规定,因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的,人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务,旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的,人民法院应予支持。旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务,发生旅游纠纷,旅游者起诉旅游经营者的,人民法院应予受理。

笔者认为,OTA平台与地接旅行社之间往往会隔着一层旅游服务商,地接旅行社往往也会与当地服务商接洽,例如提供游船服务的船主、船商,这样的关系在OTA平台愈渐成为旅游首选的情形下,必须加以规制。OTA平台作为旅游经营者应起到审慎审查的义务,对旅游服务商提供的产品进行审查,但也并不能一味将责任压在OTA平台上,因此对OTA平台开了口子,在因第三人原因或旅游辅助服务者者导致损伤情况下,OTA平台需“未尽谨慎选择义务”时才承担相应责任。

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在某些旅游产品中写着,“泰国海事局说不出海我们就不出”,然而当地服务商却对泰国气象局发布天气预警“狂风暴雨会持续袭击泰国南部地区,可能掀起3米高的海浪,船只不要出海”视而不见,“铤而走险”的行为导致了此次事故的发生。事后,有报道描述为“天灾大于人祸”,笔者认为平台、机构、服务商正是基于信息不平等赚取利益,作为回馈应当成为风险把控的第一关,甚至是最重要最有力的一关,天灾难测,人祸难抗,风险可控。

消费者可维权,平台免责要求高

依据我国《涉外民事关系法律适用法》,民事关系的认定适用法院地法,那么依据我国法律,存在侵权与违约竞合的情况,消费者可以择一进行维权。此外,对此案我国法院拥有管辖权。

若选择违约进行维权,当事人有协议选择合同履行地的按照约定;没有协议选择的,根据《民事诉讼法》第二十四条:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。电子商务合同纠纷中对于被告住所地、合同签订地以及合同履行地的确定比传统合同纠纷更加复杂和困难。OTA平台往往在格式合同中单方面约定管辖法院且未作出提示,这样的行为严重增加了消费者的诉讼负担,符合消费者权益保护法第二十四条规定的情形,属于格式条款,应当认定该协议管辖条款无效。

法律适用方面,依据《法律适用法》规定,侵权行为适用侵权行为地法律,即泰国法,但是当事人之间可以协议选择其他法律。

消费者谨慎选择服务,提高自我保护意识

据统计,仅2017年上半年,在泰国旅游的中国游客溺水死亡人数达74人。7月7日携程旅游安全管理中心发布“暑期海岛游安全应对指南”。

笔者认为,OTA平台在旅游中起着至关重要的作用,他所提供的服务应该承担起消费者对平台的信任。随着国民消费水平提升,旅游比重渐高,平台不能“店大欺客”最终导致客源流失。

对于消费者而言,不能完全依赖平台、旅行社,尤其具有危险性的项目,尽量了解相关情况后再做定夺。虽然近年国内对于旅游事故往往能做到处理,但法律毕竟是最后一道防线,如果能做好前期准备才最大程度避免损失。


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  • 董毅智

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